پیش درآمد

از جمله اصول و قاعده های فقهی که در باب معاملات، یعنی تمام عقدها و قراردادهای دوسویه ، مانند: خرید و فروش، ازدواج، مزارعه و... جریان دارد و به آن استدلال می شود، قاعده لزوم است و جریان اصلی آن، در هنگامی است که در لازم، یا جایز بودن آن ها، شک باشد. بدین معنی، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدی، به گمان افتیم و دلیل ویژه ای هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان می دهیم و می گوییم، عقد لازم است.

در کتاب ها و نوشته های فقهی از این اصل، زیر عنوان «اصالة اللزوم فی العقود» نام برده می شود.

پیشینه قاعده

نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلی در قواعدالاحکام و تذکرة الفقهاء است:

«الاصل فی البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بامرین: ثبوت خیار وظهور عیب.»اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این که از اصل خود خارج شود، به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.

این که چرا علامه حلی، آشکار شدن عیب را جدای از ثابت شدن خیار یاد کرده، با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزه ها و سبب های خیار و داخل در آن هاست، شیخ انصاری ابراز می دارد: «یادآوری اخص، در پی اعم، اشکالی ندارد.[1]»

فقیهان پیش از علامه هم، به گونه ای از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و کم وبیش از آن بحث کرده اندکه به نمونه هایی از نوشته های آنها در این باب اشاره می کنیم:

سید مرتضی علم الهدی:

«البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعی وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالابدان.»

شیخ طوسی:

«واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.»محقق حلی در شرح عبارت شیخ می نویسد:

«المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فی تهذیب الاحکام فانه قال فی تاویل خبر الذی یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا انه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد»؛

واما قول الشیخ: «کان لکل منهما فسخ البیع والخیار» فانه اراد اثبات الخیار فی الفسخ بمعنی الفسخ لیس بمتحتم بل له ان یفسخ وان یبقی علی العقد.»[2]

مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسی مطرح کرده است، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تاویل خبری که این معنی را می رساند، به این شکل بیان کرده است: بیع، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد، سبب مباح بودن ملک است، جز این که جدایی در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمی شود. که مراد شیخ از این سخن این است که «اگر جدایی در مجلس عقد رخ ندهد، برای هر دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.»

صاحب جواهر[3]:

محمد حسن نجفی معروف به صاحب جواهر با نام کامل آیةالله شیخ محمد حسن بن شیخ باقر بن شیخ عبد الرحیم بن آقامحمد بن ملا عبد الرحیم شریف اصفهانی احتمالا ۱۱۶۶تا ۱۲۲۸هجری شمسی از فقهای شیعه و صاحب کتاب جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلامکه بین روحانیان شیعه از ارزش بالایی برخوردار است.

وی نیز یکی از فقیهان برجسته ای است که بسیار مقدم از این اصل نام برده و به تحلیل بنیادین و پیگرد مصادیق آن پرداخته است.

از جمله فقیهان معاصر نیز که در این مساله به اظهارنظر و تجزیه تحلیل مبسوط پرداخته است آیت الله مکارم شیرازی است که در اکثر مفاهیم مطروحه در این تحقیق از آثار ایشان مستخرج شده است که در مباحثی که تطبیقی باشد نیز به آن نظریه ها اشاره خواهیم کرد.

معنا و مفهوم اصاله الزوم

این که گفته می شود: «الاصل فی العقود اللزوم » در واقع اشاره به اصل و قاعده لزوم دارد.

ابتدا به واژه اصل می پردازیم و سپس به لزوم معطوف خواهیم گشت.

الف) اصل یا اصاله یا قاعده

درباره این کلمه و به کار بردن آن توسط فقها و حقوق دانان، هدف ها و منظورهای گوناگونی وجود دارد:

1. اصل، همان قاعده اولیه ای است که ازعرف و بنای خردمندان استفاده می شود؛ یعنی سیره خردمندان، همواره در پیمان ها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می شود.

دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست می آید که بنای خردمندان اعتبار دارد[4].

2. اصل، همان قاعده ای است که از آیات و روایات استفاده می شود. مانند اصاله البرائه یا اصل عدم و یا درآیه «اوفوا بالعقود» که لازم بودن عقد از آن فهمیده می شود.

3. از جمله معناهایی که برای «اصل» گفته شده، استصحاب است. بدین معنی که هرگاه عقدی واقع می شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می آید؛ اما دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می گیرد؛ از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده «اصالة اللزوم » اصل استصحاب جاری می شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می شود؛ یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می شود.

4. اصل، به معنای راجح و ظاهر که مثلا گفته می شود اصل بر عدم است یعنی آن چه ظاهر است و راجح نبود است یا به هم چنین در اصاله البرائه بر برائت است؛ مگر دلیل خلاف حاصل آید. در خصوص اصل لزوم هم، از آن جا که بیش تر دادوستدهایی که انجام می گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می کنیم و برتری را در جانب لزوم می دانیم.

این مفهوم را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و در پاره ای از کتاب های فقهی، از جمله مفتاح الکرامه، شرح قواعدالاحکام، نیز بیان شده است.

شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای «اصل » گفته شد، می نویسد:

«اگر در خصوص جاری بودن لزوم در عقود، مراد از بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست؛ زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت، واقع شدن بیع را در بیش تر جاها، به گونه لزوم، از «بیش تر بودن» می اندازد.

اما اگر مراد از «بیش ترین » فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش تر زمان ها و مواقع، به گونه لزوم و لازم الرعایه انجام می گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی دانیم لازم است یا جایز، فایده ای ندارد و سبب نمی شود که حمل بر لازم بودن شود.»

ب) لزوم یا التزام

به نقل از صاحب جواهر، لزوم و التزام، به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی و جدا شدن از آن است و در اصطلاح فقهی در خصوص عقود، به معنای عقد غیر درخور دگرگونی، و در نتیجه عقد ثابت است که هیچ یک از دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن آن را نداشته باشند[5].

گاهی در فقه شرعی، لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است. یعنی حکم تکلیفی است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و پایبندی به عهد و عقدی که با دیگری بسته، نشکند.

بنابراین، حکم شرعی، قائم بر این است که: «لایجوز تکلیفا لاحد فسخ عقده » مانند، شکستن بیعت با امام معصوم(ع)، که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی گمان، بقای بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعی تکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده، بیعت خود را با امام بشکند، بیعت بر هم می خورد، ولی شخص از نظر تکلیفی، گناه کرده است. شماری از فقیهان، از این گونه لزوم تکلیفی، به لزوم حکمی، تعبیر کرده اند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقی.

[1]محقق كركی، جامع المقاصد،ج ۴، ص ۳۸

[2]حاشیه سید محمد كاظم یزدی بر مكاسب، ص ۵۹۵

[3]استادان ایشان جعفر کبیر کاشف الغطاء، موسی کاشف الغطاءفرزند جعفر کبیر کاشف الغطاء، سید جواد عاملی صاحب مفتاح الکرامة، سید محمد مجاهد صاحب‏مفاتیح، سید بحر العلومو از جمله شاگردان ایشان می توان جعفر شوشتری، میرزا حبیب الله رشتی، محمد حسن آل یس، سید حسن مدرس اصفهانی، محمد حسن مامقانیمیرزا حسین خلیلی، محمد باقر نجفی، محمد حسین کاظمی و عبد الحسین شیخ العراقین تهرانی را نام برد. آثار و تالیفات وی عبارتند از: الرسالة العملیة: به فارسی نوشته و از کتاب «نجاة العباد» گرفته شده‌است؛ رسالة فی الزکاة والخمس؛ نجاة العباد فی یوم المعا: رساله عملیه و فتواهای فقهی؛ هدایة الناسکین: رساله‌ای درباره حجو جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام^.

[4] نخبه الازهار، تقریرات شریعت اصفهانی ، نوشته محمد حسین سبحانی،به نقل از صاحب جواهر، ص ۴۶

[5] محقق کرکی، به نقل از صاحب جواهر، ص 113